组织考试作弊罪中“考试范围”的认定

上海市崇明区人民检察院诉

张志杰、陈钟鸣、包周鑫组织考试作弊案

【裁判摘要】

组织考试作弊罪中的考试是指法律规定的国家考试，这里的“法律”应当限缩解释为全国人大及其常委会制定的法律。若某部法律中未对国家考试作出直接规定，但明确规定由相关国家机关制定有关制度，相关国家机关据此制定了行政法规或部门规章对国家考试作出规定，则该考试仍应认定为法律规定的国家考试。在该考试中组织作弊的，应依法以组织考试作弊罪追究刑事责任。

公诉机关：上海市崇明区人民检察院。

被告人：张志杰，男，31岁，汉族，住上海市闵行区。因本案于2016年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。

被告人：陈钟鸣，男，34岁，汉族，住上海市宝山区。因本案于2016年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。

被告人：包周鑫，男，31岁，汉族，住上海市徐汇区。因本案于2016年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。

上海市崇明区人民检察院以被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫犯组织考试作弊罪，向上海市崇明区人民法院提起公诉。

起诉书指控：2015年年底，被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫三人预谋在2016年度全国会计专业技术中级资格考试中组织考生作弊，并从中牟利。后张志杰、包周鑫自行或委托他人招收考生报名参加该考试并收取费用，并将考试地点统一选定在崇明区扬子中学考点。期间，张志杰、陈钟鸣通过网购等方式准备作弊工具，张志杰、包周鑫等人组织相关考生进行作弊器使用培训并将作弊器分发给考生。

2016年9月10日上午，被告人陈钟鸣指使马战辉、刘节（均另行处理）等人进入2016年度全国会计专业技术中级资格考试考点，利用随身携带的作弊器材拍摄考试试卷并将视频通过网络传送至场外。陈钟鸣安排付燕萍、张睿（均另行处理）利用电脑将上述视频截图，并将考题交由其和被告人张志杰组织的人员进行答题。形成答案后，张志杰将答案通过网络传输给等候在扬子中学考场周边的被告人包周鑫，包周鑫等人再将答案通过作弊设备传送给相关考生。当日上午，上海市职业能力考试院工作人员在崇明区扬子中学考点巡考过程中，当场查获使用上述作弊设备进行作弊的考生60余名。

2016年9月10日晚，公安人员在崇明区陈家镇抓获被告人包周鑫。次日，公安人员在上海市闵行区、宝山区分别抓获被告人张志杰、陈钟鸣。到案后，三名被告人对上述犯罪事实供认不讳。

公诉机关认为，被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫在法律规定的国家考试中组织作弊，其行为均已构成组织考试作弊罪。被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。请求法院依法判处。

被告人张志杰及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名不持异议；辩护人认为被告人张志杰如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度较好，建议对其从轻处罚。

被告人陈钟鸣及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名不持异议；辩护人认为被告人陈钟鸣具有坦白情节，且在共同犯罪中的作用相对较小，请求对其从轻处罚。

被告人包周鑫及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名不持异议；辩护人认为被告人包周鑫在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且如实供述犯罪事实，建议对其从轻处罚。

在审理过程中，有观点提出本案所涉及的全国会计专业技术中级资格考试是由财政部、人事部于2000年9月制定颁布的《会计专业技术资格考试暂行规定》（以下简称《暂行规定》）所规定的，并非是由全国人大及其常委会制定的法律所规定，因此不属于法律规定的国家考试，本案不能以组织考试作弊罪定罪处罚。

上海市崇明区人民法院一审查明：

2015年年底，被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫三人预谋在2016年度全国会计专业技术中级资格考试中组织考生作弊，并从中牟利。后张志杰、包周鑫自行或委托他人招收考生报名参加该考试并收取费用，并将考试地点统一选定在崇明区扬子中学考点。期间，张志杰、陈钟鸣通过网购等方式准备作弊工具，张志杰、包周鑫等人组织相关考生进行作弊器使用培训并将作弊器分发给考生。

2016年9月10日上午，被告人陈钟鸣指使马战辉、刘节（均另行处理）等人进入2016年度全国会计专业技术中级资格考试考点，利用随身携带的作弊器材拍摄考试试卷并将视频通过网络传送至场外。陈钟鸣安排付燕萍、张睿（均另行处理）利用电脑将上述视频截图，并将考题交由其和被告人张志杰组织的人员进行答题。形成答案后，张志杰将答案通过网络传输给等候在扬子中学考场周边的被告人包周鑫，包周鑫等人再将答案通过作弊设备传送给相关考生。当日上午，上海市职业能力考试院工作人员在崇明区扬子中学考点巡考过程中，当场查获使用上述作弊设备进行作弊的考生60余名。

2016年9月10日晚，公安人员在崇明区陈家镇抓获被告人包周鑫。次日，公安人员在上海市闵行区、宝山区分别抓获被告人张志杰、陈钟鸣。到案后，三名被告人对上述犯罪事实供认不讳。

被告人包周鑫从蔡永生、沈剑处分别收取招生费用54 000元、42 000元；被告人张志杰从包周鑫处收取60 000元。

上海市崇明区人民法院一审认为，全国会计专业技术中级资格考试（以下简称“中级会计考试”）属于刑法中“法律规定的国家考试”，三名被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫在该考试中组织作弊，其行为均已构成组织考试作弊罪，公诉机关指控的罪名成立，理由如下：

一、组织考试作弊罪中的“考试”须为全国人大及其常委会制定的法律规定的国家考试

刑法第二百八十四条之一规定，在法律规定的国家考试中组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该条规定清楚显示，刑法只惩治在法律规定的国家考试中组织作弊的行为，对于在其他考试中组织作弊的行为，不以犯罪论处。对于“法律规定的国家考试”的理解应当明确两点。第一，“国家考试”的范围。国家考试一般是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的，为达到特定国家目的而进行的考试。因此只有在国家考试中组织作弊的，才构成该罪名，在其他社会考试或自治考试中组织作弊的，不能构成本罪。第二，“法律规定”的含义。这里的“法律”应当作狭义解释，即仅指由全国人大及其常委会制定的法律。《刑法修正案（九）草案》在审议过程中，曾采用过“国家规定的考试”等表述，但若按此表述，则将包括法律、行政法规规定的各种考试，种类繁多，不胜枚举。因增加组织考试作弊罪主要是从维护社会诚信、惩治严重失信行为的角度出发，而作出的专门规定，对考试的范围作出明确的限定是必要的，以凸显刑法的谦抑性特点。相反，若不对考试范围作出限定，将各类考试全部纳入刑法保护，会使本罪的犯罪圈过大，模糊了刑法的打击重点。因此在经过反复审议后，《刑法修正案（九）》采用了“法律规定的国家考试”的表述，即构成要件所要求的“考试”仅限于全国人大及其常委会制定的法律中规定的国家考试，例如《公务员法》规定的公务员考试、《高等教育法》规定的研究生考试等等。这就从考试层级的角度将大量层级和影响力较低的考试排除出刑法规制的范围，刑法的谦抑性得到充分彰显。

二、中级会计考试是由财政部、人事部根据《会计法》的委任制定的行政规章中规定的国家考试，但其本质属于法律规定的国家考试

2000年7月施行的《会计法》规定，“国家实行统一的会计制度，国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布”。“国家统一的会计制度，是指国务院财政部门根据本法制定的关于会计核算、会计监督、会计机构和会计人员以及会计工作管理的制度。”此外又规定“担任单位会计机构负责人（会计主管人员）的，除取得会计从业资格证书外，还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上经历”。不难看出，《会计法》中明确委任国家财政部门制定包括有关会计机构、会计人员资质的考试制度在内的国家会计制度，且对担任会计机构负责人的条件之一为具备会计师以上专业技术职务资格作出了直接的规定。

2000年9月，财政部、人事部根据《会计法》的规定联合制定颁布了《会计专业技术资格考试暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。该《暂行规定》明确“会计专业技术资格分为初级资格、中级资格和高级资格；取得中级资格并符合国家有关规定，可聘任会计师职务。”“会计专业技术资格实行全国统一组织、统一考试时间、统一考试大纲、统一考试命题、统一合格标准的考试制度。”

因此，中级会计考试的直接来源虽然是《暂行规定》，但是《会计法》的相关规定能够明确该《暂行规定》与《会计法》的本源联系。《会计法》与《暂行规定》相衔接，形成了一个关于会计专业技术考试、会计专业资格与任职资质三者关系的完整链条：通过中级会计考试——取得会计专业技术中级资格——聘任会计师——担任单位会计机构负责人，前两者由财政部、人事部根据《会计法》制定的《暂行规定》加以明确，后两者则直接规定在全国人大制定的《会计法》之中。中级会计考试表面上虽规定在“链条前端”的《暂行规定》，但其本质实际系来源于全国人大常委会制定的《会计法》。

三、法律规定的国家考试可扩大解释为国家机关受法律委任制定的行政法规、规章中规定的国家考试

（一）法律可委任相关国家机关就某一事项作出规定，考试制度并不例外

法律所调整的是全国范围内在某领域的权利义务关系，其位阶决定其所作规定不可能“事无巨细”，一般均需要国家职能机关就某一专门领域作出进一步较为细致的规定；此外，法律都具有相对滞后性，为了能够及时应对社会新情况、新问题，法律中委任国家职能机关就某方面作出细致规定是较为普遍的现象。这在法理学上被称为“委任性规则”，即具体内容尚未确定，只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。应当说，委任性规定在法律条文中的存在是一种能够较好地适应社会变化特点和避免法律朝令夕改的立法技巧，是值得参考、借鉴和提倡的。

（二）法律规定的国家考试可作适当扩大解释

第一，国家机关根据法律委任制定的规章中规定的国家考试，该考试相对于法律本身而言，是一种“间接规定”。组织考试作弊罪将考试范围限定在“法律规定的国家考试”，但没有限定法律作出规定的具体方式。根据文义解释的方法，将法律规定解释为法律“直接”或“间接”规定符合基本语法规范，同时亦没有超出普通大众的认知范围，因此是一种合理解释。

第二，国家考试虽直接规定在受法律委任的国家机关制定的行政法规、规章中，但其本质上仍属于法律规定的考试。以上述中级会计考试为例，虽然考试是直接规定在行政法规或规章中，但若该行政法规、规章是国家机关根据法律的委任制定，且直接根据法律对国家考试作出了规定，那么该国家考试本质上与在法律中直接规定的国家考试并无实质差别，仅是因立法技巧将考试和法律条文表面上“分离”开来而已。

第三，受法律委任的国家机关制定的行政法规、规章中规定的国家考试与法律直接规定的国家考试在组织主体级别、考试地域范围、考试影响力等方面均具有同质性。从同案同判的角度上讲，在此类考试中组织作弊应依法追究刑事责任。以《中华人民共和国旅游法》为例，其中规定参加导游资格考试成绩合格，与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员，可以申请取得导游证，也即在法律中直接对通过考试方式取得导游资格作出了规定，因此导游资格考试应当属于典型的“法律规定的国家考试”。导游资格考试的组织主体是国家旅游局，地域范围是全国，而设置该考试的核心目的则是为国家选拔专业导游以规范旅游市场，维护旅游者合法权益。而本案中涉及的中级会计考试虽然未在法律中被直接规定，但是其组织主体为国家财政部，地域范围亦是全国，通过该考试取得中级会计资格更是被聘任为会计师的必要条件，由于会计工作的重要性和特殊性，中级会计考试能否为国家选拔好优秀会计人才，可直接影响到国家的财经体制甚至是市场经济秩序。因此中级会计考试从各方面来看层级和重要性都并不逊于旅游法中直接规定的导游资格考试，两者之间具有同质性，在此考试中组织作弊应当成为刑法所打击的对象。

第四，将法律规定的国家考试扩大解释为受法律委任的国家机关制定的行政法规、规章中规定的国家考试，符合罪责刑相适应的要求。在此类考试中组织作弊严重违反公平公正原则，破坏社会诚信体系，间接侵害了其他诚信参考的考生的合法权益，具有严重的社会危害性和刑罚当罚性。本案所涉中级会计考试，其是由国家相关主管部门确定实施，由经批准的机构承办，面向社会公众统一进行的考试，通过该考试选拔出优秀会计人才，于国家有利于国家会计制度的完善和维护良好的市场经济秩序；于个人则可能直接影响到升迁、待遇、异地落户等方方面面。若在此类考试中组织作弊不以组织考试作弊罪进行惩处，无法实现罪责相适应，且会给组织考试作弊的不法分子以反向引导，变相“鼓励”其铤而走险实施组织作弊行为，助长嚣张气焰，以致社会信用体系受到更加严重地侵害。

综上，相关国家机关根据法律的委任、授权制定的行政法规或部门规章对国家考试作出规定，则该考试仍应认定为法律规定的国家考试。在该考试中组织作弊的，应依法以组织考试作弊罪追究刑事责任。

被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫经预谋在中级会计考试中组织考试作弊，实施了大量招收考生、采购作弊器材、教授学生使用作弊器材、进入考场拍摄试卷、组织人员答题、将答案通过无线电设备传入考场内等一系列行为。考点内共160余名考生参考，其中就有60余名考生参与作弊，且多为从上海市区甚至是中西部地区赶来集中作弊，十分猖獗。三名被告人在共同犯罪中作用、地位基本相当，但综合考虑在组织考试作弊环节中稍有差别，在量刑时予以稍加区别。

综上，上海市崇明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，于2017年7月17日判决如下：

一、被告人张志杰犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。

二、被告人陈钟鸣犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万八千元。

三、被告人包周鑫犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万六千元。

四、作案工具发射器二台、计算器六十六部予以没收；责令被告人张志杰、包周鑫分别退出违法所得人民币六万元、三万六千元，予以没收。

被告人张志杰、陈钟鸣不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉。上诉人张志杰提出原判认定考生的数量不正确，其在共同犯罪中起辅助作用，另外其检举揭发他人犯罪，原判未认定其有立功情节，其违法所得没有达到六万元，其中部分钱款用来购置作弊器，故原判量刑过重。

上诉人陈钟鸣提出其在犯罪中的作用小，原判量刑过重。

上海市第二中级人民法院经二审，确认了一审法院查明的事实。

上海市第二中级人民法院二审认为，上诉人张志杰、陈钟鸣及原审被告人包周鑫的行为均已构成组织考试作弊罪。根据在案证据，共计六十余名考生在扬子中学考场利用上诉人提供的作弊器作弊，张志杰在一审庭审中对原公诉机关指控的考生人数为六十余名不持异议，故本案作弊人数应为六十余人。张志杰检举同监房在押人员犯罪，经核查该在押人员的行为不构成犯罪，故张志杰不构成立功。张志杰从包周鑫处收取六万元，钱款的用途并不影响认定该钱款系违法所得。原判三名被告人在共同犯罪中互有分工、相互配合，作用和地位基本相当，均不是辅助作用。原判决根据各名被告人的犯罪事实、性质、三人均如实供述犯罪事实等综合考量，对各名被告人所作的量刑并无不当，且审判程序合法。上诉人张志杰、陈钟鸣的上诉理由均不能成立。上海市人民检察院第二分院的意见正确。

据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，于2017年8月28日裁定：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。